جلسه هفتم : شروط ضمن عقد

در این جلسه از شروط ضمن عقد می گوییم. این شروط را احکام شرع صحه گذاشته اند و قانون مدنی ایران از سال ۱۳۱۱ که تصویب شده، به آن وجهه قانونی داده است. جمهوری اسلامی با چاپ تعدادی از این شروط در قباله های ازدواج، کوشش کرد زنان را با این شروط آشنا کند. اما از طرفی حقوقی را که زنان ایرانی ضمن تصویب قانون حمایت خانواده یپش از انقلاب به دست آورده بودند به این بهانه که با اسلام در تعارض است از آنها پس گرفت. در این وضعیت اهمیت تاکید بر شروط ضمن عقد بیش از گذشته است. زیرا زنان می توانند برخی نابرابری های قانونی را با شرط ضمن عقد جبران کنند. البته این ها کارهای جبرانی است که هرگز مانند قانون کارساز نیست. قانون وقتی مبتنی بر برابری باشد همه زنان را در بر می گیرد، اما شروط ضمن عقد فقط مفید به حال زنانی است که شروط را به امضای شوهر رسانده اند.

در این جلسه اندکی از مقاومت مردان و خانواده ها نسبت به امضای شروط ضمن عقد سخن می گوییم و سپس شروط مندرج در عقدنامه ها را بررسی کرده و از فواید و آثار آن ها می گوییم و دست آخر به زنان توصیه می شود که تعدادی شروط دیگر را بر شروط چاپ شده در عقدنامه ها اضافه کنند و به امضای شوهر برسانند. مانند حق مطلق برای طلاق، حق حضانت فرزندان و مانند آن. این جلسه صرفا آموزشی است و پیرامون این راه حل شرعی و قانونی صحبت می شود. اما زنان باید بدانند که مثلا نمی توانند درشروط ضمن عقد قید کنند که شوهر نمی تواند همسر دیگری بگیرد. اما می توانند شرط کنند که اگر شوهر زن دیگری بگیرد، همسر اول خود به خود حق دارد خودش را به وکالت از طرف شوهر طلاق بدهد.

۱.     شرط ضمن عقد چیست؟
ابتدا لازم به ذکر است که در این جلسه قصد آن را نداریم که به طور تخصصی وارد مسائل مربوط به شروط گردیم چرا که از پیچیدگی‌های زیادی برخوردار است که در این جلسه نمی‌گنجد، لذا تنها به ذکر کلیاتی پرداخته تا با مفهوم شرط آشنا گردید و سپس در قسمت بعد به طور جزئی درباره شروط ضمن عقد ازدواج صحبت می‌کنیم.
به طور کلی‌ در هر قراردادی (عقدی) طرفین می‌توانند شروطی را در نظر بگیرند که این امر از آزادی اراده افراد در قرارداد‌ها ناشی‌ می‌شود. شروط ضمن عقد (قرارداد) در اشکال مختلف می‌تواند ظاهر شود و قانون مدنی این شروط را منوط به یک سری قید‌هایی‌ نموده به طوری که می‌بایست طرفین از آن تبعییت نمایند در غیر این صورت این شروط از نظر قانونی صحیح نمی‌باشد. طبق ماده ۲۳۴ قانون مدنی، شروط ۳ دسته‌اند. «شرط برسه قسم است:
۱ - شرط صفت.
۲ - شرط نتیجه
۳ - شرط فعل اثباتا یا نفیا.
شرط صفت عبارت است ازشرط راجعه به کیفیت یاکمیت مورد معامله.
شرط نتیجه آن است که تحقق امری درخارج شرط شود.
شرط فعل آن است که اقدام یاعدم اقدام به فعلی بریکی ازمتعاملین یابر شخص خارجی شرط شود.» (ماده ۲۳۴)
در شرط صفت، وجود یک صفت شرط می‌شود مثلا اینکه در قرارداد خرید و فروش یک اتومبیل، رنگ قرمز شرط شود. در شرط نتیجه، محقق شدن امری شرط می‌گردد مثلا در قرارداد خرید فروش اتومبیل، شرط شود که اگر فرزند خریدار ظرف ۱ سال به ایران برگردد، اتومبیل به او منتقل می‌شود. در شرط فعل، انجام دادن ویا انجام ندادن کاری شرط می‌شود. مثلا در قرارداد خرید و فروش یک دستگاه خودرو، بر فروشنده شرط می‌شود که سند مالکیت خودرو را حداکثر در مدت یک ماه از تاریخ منعقد شدن قرارداد به نام خریدار منتقل کند. (شرط فعل مثبت: انجام دادن کاری) ویا شرط می‌شود که در صورتی‌ که خریدار ظرف ۲ ماه اخیر از کشور خارج نشود، فروشنده خودرو را به خریدار منتقل کند. (شرط فعل منفی‌: انجام ندادن کاری)
همانطور که گفتیم قانون مدنی، یک سری قید و بندهایی را برای شروط در نظر گرفته که اگر رعایت نگردند، این شروط صحیح نمی‌باشند. در مواردی بعضی‌ از این شروط باطل بوده ولی‌ هیچ گونه تاثیر منفی‌ در قرارداد ندارد یعنی‌ اینکه تنها شرط بلا اثر می‌گردد ولی‌ قرارداد به قوت خود باقی‌ است. طبق ماده ۲۳۲ قانون مدنی «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: ۱ - شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد. ۲ - شرطی که درآن نفع و فایده نباشد. ۳ - شرطی که نامشروع باشد.» اما در مواردی، نه تنها شروط باطل است که قرارداد را نیز باطل می‌کند. طبق ماده ۲۳۳ قانون مدنی «شروط مفصله ذیل باطل وموجب به بطلان عقد است: ۱ - شرط خلاف مقتضای عقد ۲ - شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.» ۱ - شرط خلاف مقتضای عقد به طور نمونه در زمان قرارداد خرید و فروش کالایی، مالکیت خریدار در کالای خریداری شده از مقتضای ذاتی این قرارداد است و اگر فروشنده شرط کند که خریدار حق فروش کالا را به دیگری ندارد، به دلیل اینکه اصل مالکیت خریدار در اینجا زیر سوال می‌رود این شرط خلاف مقتضای قرارداد معامله است و شرط باطل است عقد و قرارداد نیز باطل می‌شود. ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به ۲ طرف می‌شود مانند اینکه در عقد یا قرارداد معامله‌ای شرط شود که فروشنده یا خریدار هر وقت که خواستند می‌توانند معامله را فسخ کنند، به دلیل اینکه مدت زمان خاصی برای حق فسخ معین نشده است و نیز ارزش مورد معامله از بین می‌رود، این شرط و قرارداد باطل است. «
در موارد تخلف از شروط یعنی‌ در مواردی که بر طبق شرط عمل نشود، احکام متفاوتی وجود دارد. در مورد شرط صفت، اگر صفت مورد نظر وجود نداشته باشد، طرفی‌ که شرط به نفع او شده مثلا خریدار اتومبیل، می‌تواند قرارداد را فسخ کند.
طبق ماده ۲۳۵ قانون مدنی» هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. «در مورد تخلف از شرط فعل، طرفی‌ که شرط به نفع او بوده، می‌بایست ابتدا از طریق دادگاه طرف مقابل را مجبور به انجام ویا عدم انجام امر مورد نظر بنماید (بسته به اینکه فعل مثبت ویا منفی‌ شرط گردیده)، اگر این اجبار موثر نباشد ولی‌ شخص دیگری بتواند آن را محقق نماید، می‌بایست به خرج شخص متعهد آن امر محقق گردد و در صورتی‌ که اجبار موثر نباشد و شخص ثالث هم نتواند، طرفی‌ که شرط به نفع او بوده می‌تواند قرارداد را فسخ کند. طبق ماده ۲۳۸ قانون مدنی» هرگاه فعلی درضمن عقدشرط شودواجبارملتزم به انجام آن غیرمقدورولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدورباشدحاکم می‌تواندبخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل رافراهم کند. «» هرگاه اجبارمشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد وفعل مشروط هم ازجمله اعمالی نباشدکه دیگری بتواندازجانب اوواقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله راخواهدداشت. «(ماده ۲۳۹)
۲.     شروط ضمن عقد ازدواج:
از آنجایی که نظام حقوقی در ایران حقوق برابر برای زن و مرد قائل نشده و وضعیت زن در خانواده پس از ازدواج بسیار متزلزل می‌باشد، زنان می‌توانند با قید کردن برخی‌ شروط در ضمن عقد ازدواج (نکاح)، یک سری امتیازاتی بگیرند. مطابق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی» طرفین عقد می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود، یا ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوءقصد کند یا سوءرفتاری نماید که زندگی آن‌ها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه نهایی خود را مطلقه سازد. «مواردی که در این ماده آمده جنبه حصری ندارد، در نتیجه طرفین می‌توانند موارد دیگری را نیز برای طلاق شرط نمایند. ابتدا می‌بایست نکته‌ای را در خصوص طلاق تفویضی ذکر کرد. در واقع قانون مدنی با در نظر گرفتن این نوع طلاق، هیچ گونه حقی‌ را به زن اعطا نمی‌کند بلکه تنها مقرر می‌دارد که طرفین می‌توانند شرط نمایند که زن بتواند حق مطلق مرد در طلاق را به اجرا برساند که در اینجا زن به عنوان وکیل مرد عمل می‌نماید. از آنجا که اختیار زن در طلاق طبق قانون مدنی بسیار محدود می‌باشد، لذا گرفتن وکالت در طلاق نوعی اطمینان خاطر است برای زنان.
وکالت در طلاق از نظر فرد وکیل خصوصیتی نسبت به سایر انواع وکالت ندارد لذا‌‌ همان طوری که زوج می‌تواند به فرد دیگری وکالت در طلاق زوجه بدهد به‌‌ همان ترتیب می‌تواند وکالت در انجام این کار را به زوجه خود محول نماید در این صورت زوجه، وکیل در طلاق دادن خودش (یا حتی وکیل در توکیل نیز) از طرف زوج خواهد بود... به هر حال قانون ایران به زوجه حق داده است که از جانب زوج وکیل در طلاق دادن خود باشد چون شرط مزبور، مخالف مقتضای عقد ازدواج نیست (ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی). منتها، از آنجایی که وکالت عقدی است جایز، برای اطمینان از عدم عزل وکیل توسط موکل، قانون مدنی تمهیدی اندیشیده است به این صورت که اگر وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد امکان عزل وکیل وجود نخواهد داشت مگر اینکه عقد اصلی که در ضمن آن شرط وکالت شده به جهتی از جهات منحل شود. برای عدم برخورد با این مانع معمولا شرط وکالت در ضمن خود عقد نکاح یا یک عقد لازم دیگری درج می‌شود. دراین صورت اندراج شرط در ضمن عقد لازم دیگر موجب عدم امکان عزل وکیل (که در اینجا زوجه است) توسط زوج خواهد شد یعنی زوج حق عزل وکیل را نخواهد داشت.
در خصوص شروط می‌بایست خاطر نشان کرد که» شرط مخالف مقتضای عقد شرطی است که با فلسفه عقد در تضاد است که البته در این مورد نظرات مختلفی وجود دارد. بعضی از فق‌ها عقیده دارند فلسفه عقد ازدواج، تشکیل خانواده و تمتع جنسی زوجین از یکدیگر است، در حالی که اجماع فق‌ها بر این است که زن می‌تواند شرط عدم رابطه جنسی بگذارد و منع شرعی ندارد. «
با توجه به تبعیضات فراوانی که علیه زنان وجود دارد می‌توان از طریق شروط ضمن عقد ازدواج، تا حدودی این کاستی‌ها را جبران کرد. علاوه بر شروطی که در قباله‌های ازدواج وجود دارد که در صورت توافق طرفین و امضا آن، لازم الاجرا می‌گردند، می‌توان شروط دیگری را نیز اضافه نمود. البته بعضی از سردفترها‌گاه شروط ضمن عقد را نمی‌پذیرند و از ثبت آن‌ها خودداری می‌کنند. اما این کار آن‌ها مطابق قانون نیست و به گفته کار‌شناس کارگاه آموزشی قوه قضائیه» طبق قانون اساسی هر نوع شرطی که مورد قبول متقاضی عقد باشد، ذکرش در عقدنامه ازدواج، بلامانع است. «
شروطی که در قباله‌های ازدواج مندرج است به قرار زیر است:
۱ - ضمن عقد ازدواج زوج شرط نموده که هرگاه طلاق به‌درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسرداری یا سوءاخلاق و رفتار او نباشد، زوج موظف ا ست تا نصف دارایی موجود را که در ایام زناشویی با او به‌دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه، بلاعوض به زوجه منتقل نماید.
۲ - ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه ذیل با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول کند (یعنی اگر زن مهریه خود را ببخشد زن وکالت خواهد داشت این بخشش را به‌جای شوهرش قبول کند). این موارد عبارتند از:
الف ـ استنکاف شوهر از دادن نفقه به مدت ۶ ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت ۶ ماه ایفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد.
ب ـ سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید.
ج ـ ابتلای زوج به امراض صعب‌العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره‌انگیز باشد.
د ـ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد. (منظور جنون ادواری است).
هـ ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد (مثلا زوج گدایی کند)
و ـ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که مجموعا منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد. در تمام این موارد، در صورتی حق طرح دعوای طلاق برای زن ایجاد می‌شود که حکم قطعی محکومیت شوهر صادر شود و مرد در زندان باشد.
ز ـ ابتلای زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی را برای زوجه دشوار نماید.
ح ـ زوج، زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند (تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است) و یا ۶ ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت کند.
ط ـ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شؤون زوجه باشد. تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
ی ـ در صورتی که پس از گذشت ۵ سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر صاحب فرزند نشود.
ک ـ در صورتی که زوج مفقودالاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.
هـ ـ زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند یا به تشخیص دادگاه بین همسران خود به عدالت رفتار ننماید.»
شایان ذکر است که این شروط با الهام از مواد ۸ و ۱۶ قانون حمایت خانواده (۱۳۵۳) نوشته شده‌اند که در آن مواد شروط مربوط به تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش و اختیار همسر دوم توسط مرد گنجانیده شده بود.
شروط تکمیلی که طرفین می‌توانند در عقد نکاح ذکر نمایند:
 «الف) شرط تحصیل
اگر چه حق تحصیل از حقوق اساسی هر فرد است و نمی‌توان از تحصیل افراد جلوگیری کرد، اما برای پرهیز از مشکلات احتمالی در این زمینه، عبارت زیر برای درج در سند ازدواج پیشنهاد می‌شود:
زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌سازد.
ب) شرط اشتغال
مطابق قانون، اگر شغل زن منافی با مصالح خانواده یا حیثیت شوهر یا زن باشد، مرد می‌تواند همسر خود را از آن شغل منع کند. با توجه به اینکه امکان تفسیرهای مختلف از این متن قانونی وجود دارد، گنجاندن عبارت زیر در سند ازدواج پیشنهاد می‌شود:
زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌کند.
ج) شرط وکالت زوجه در صدور جواز خروج از کشور
مطابق قانون گذرنامه، زنان متأهل فقط با اجارهٔ کتبی همسر خود می‌توانند از کشور خارج شوند. یا توجه به اینکه این مسأله در عمل مشکلات فراوانی را ایجاد می‌کند، عبارت زیر به منزلهٔ شرط در حین عقد ازدواج پیشنهاد می‌شود:
زوج به زوجه، وکالت بلاعزل می‌دهد که با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.
د) شرط تقسیم اموال موجود میان شوهر و زن پس از جدایی
مشابه چنین شرطی در سندهای ازدواج کنونی وجود دارد. ولی تحقق آن منوط به عدم درخواست زن برای جدایی، یا تخلف نکردن زن از وظایف زناشویی خود و یا نداشتن رفتار و اخلاق ناشایست بوده و احراز این موارد نیز برعهدهٔ دادگاه است. برای ایجاد شرایط مساوی‌تر میان زن و شوهر در این خصوص، گنجاندن عبارت زیر در سند ازدواج پیشنهاد می‌شود. (یادآوری این نکته ضروی است که برای رسیدن به توافق درخصوص این شرط، در نظر گرفتن حدود عادلانه برای تکالیف مالی مرد ـ هم‌چون مهریه ـ از سوی زن مؤثر و منصفانه خواهد بود.)
زوج متعهد می‌شود هنگام جدایی ـ اعم از آنکه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن ـ نیمی از دارایی موجود خود را ـ اعم از منقول و غیرمنقول که طی مدت ازدواج به دست آورده است ـ به زن منتقل نماید.
هـ) حضانت فرزندان پس از طلاق
در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی قید شده «مادر در نگهداری طفل تا ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن حضانت با پدر است» حتی اگر صلاحیت لازم را نداشته باشد. ماده ۱۱۷۰ می‌گوید: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود» در این قانون علیه مادر تبعیض اعمال شده است و در شرایط مشابه چنین حق متقابلی به مادر داده نشده است و صلاح کودک نیز در نظر گرفته نشده است.
برای رفع این نقیصه زن و شوهر می‌توانند به توافقی درباره حضانت فرزندان برسند. این توافق (یا شرط ضمن عقد یا عقد خارج لازم) می‌تواند به اشکال مختلفی باشد. مثلا می‌توان متن پیشنهادی زیرا را به کار برد:
 «زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق نمودند اولویت در حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق با مادر خواهد بود».
یا:
 «زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق نمودند حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق با هر کدام از والدین خواهد بود که بنا بر مصلحت طفل باشد. تعیین مصلحت طفل بر عهده کار‌شناس یا داور مرضی الطرفین خواهد بود».
همچنین می‌توان اضافه نمود: «و پرداخت نفقه طفل بالمناصفه خواهد بود».
و) شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق
مطابق قانون، زن تنها در موارد بسیار خاص می‌تواند از همسر خود جدا شود، این درحالی است که مرد هر زمان که بخواهد می‌تواند با پرداخت کلیه حقوق زن، او را طلاق دهد.
از آنجا که زن و شوهر حق انتخاب یکدیگر برای شروع و ادامه زندگی را دارند، منصفانه آن است که در صورت لزوم پایان دادن به زندگی مشترک نیز، این حق انتخاب برای هر دو وجود داشته باشد. شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق می‌تواند موجب ایجاد توازن در حق طلاق باشد. یادآوری این نکته ضروری است که برای حفظ توازن، زن نیز می‌تواند با گرفتن حق طلاق و هم‌چنین تقسیم مساوی اموال، مهریه را تا حدود زیادی کاهش دهد.
درج شرط وکالت مطلقه زوج در طلاق به‌صورت زیر مطلوب است:
زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج اقدام به مطلقه نمودن خود از قید زوجیت زوج به هر قسم طلاق ـ اعم از بائن و رجعی و خلع یا مبارات‌ ـ به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه نماید.»
نکته: لازم به یادآوری است که در تاریخ ۲۰ مهر ۱۳۸۹ دیوان عالی کشور رای وحدت رویه‌ای به شماره ۷۱۶ صادر نمود که اثر گذاری شروط ضمن عقد را تحت تاثیر قرار می‌دهد. در دو پرونده مشابه، زن به دلیل ازدواج مجدد شوهر (ازدواج مجدد با اجازه دادگاه) و به استناد شروط ضمن عقد، از دادگاه تقاضای طلاق می‌کند که در یکی از پرونده‌ها این اجازه صادر می‌شود و در پرونده دیگر به دلیل نشوز زن و ترک منزل این اجازه صادر نمی‌شود که در ‌‌نهایت دیوان عالی کشور نیز همین نظر را تایید می‌کند. بنابراین طبق رای وحدت رویه در صورتی که زن بدون مانع مشروع ناشزه شناخته شود و شوهر با اجازه دادگاه همسر دیگر اختیار کند دیگر زن نمی‌تواند برای طلاق به شروط ضمن عقد استناد کند. در اینجا شما می‌توانید متن رای را بخوانید:
 «رأی وحدت رویه شماره ۷۱۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد بااثبات مراتب از ناحیه زوج در دادگاه و اخذ اجازة ازدواج وکالت زوجه از زوج در طلاق محقّق و قابل اعمال نیست
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
گزارش وحدت رویه ردیف ۸۹/۷ هیأت عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوطه و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.
معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی
الف: مقدمه
جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۷ رأس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخه ۲۰/۷/۱۳۸۹ به ریاست حضرت آیت‌ا... احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور حضرت آیت‌ا... محسنی‌اژیه دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب مختلف دیوان عالی کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا... مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده درخصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره ۷۱۶ـ ۲۰/۷/۱۳۸۹ منتهی گردید.
ب: گزارش پرونده
با احترام، حسب اعلام رئیس محترم حوزه قضایی فامنین، شعب دادگاه تجدیدنظر استان همدان در مواردی که زوج با اجازه دادگاه و بدون اذن زوجه ازدواج مجدد نموده و زوجه از دادگاه به استناد شرط ضمن عقد نکاح درخواست طلاق نموده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. خلاصه جریان پرنده‌های مربوطه را به شرح زیر به عرض می‌رساند:
۱- به موجب پرونده شماره ۸۴/۱۱۳۲/۱ شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم سمیه لطیفی در تاریخ ۱۴/۹/۱۳۸۴ دادخواستی به طرفیت همسرش آقای احمد روشنی به خواسته صدور حکم طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقـدیم داشته که به شماره فوق ثـبت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. نامبرده در دادخواست و همچنین در جلسه اول دادرسی اظهار داشته که در تاریخ ۱۰/۱۲/۱۳۸۱ به عقد رسمی و شرعی خوانده درآمده، ولی قبل از عروسی اختلافاتی بین آنان بروز کرده که منتهی به تشکیل چندین پرونده گردیده و به علت ازدواج مجدد خوانده به استناد بند ۱۲ از شروط ضمن عقد نکاح تقاضای صدور حکم طلاق نموده است. خوانده دفاعاً اظهار داشته که چون خواهان از او تمکین ننموده و با وجود صدور حکم محکومیت به تمکین نیز حاضر به تمکین نشده از دادگاه اجازه ازدواج مجدد اخذ و دختری را به عقد موقت خود درآورده است. تصاویر احکام مورد استناد خوانده که از دادگاه‌های عمومی و تجدیدنظر استان قم صادرشده به دادگاه ارائه گردیده است. دادگاه پس از استماع اظهارات زوجین و شهود تعرفه‌شده از سوی زوجه قرار ارجاع امر به داوری را صادر کرده که قرار مزبور اجراشده، سپس به شرح دادنامه شماره ۱۴۰۲ـ ۲۴/۱۰/۱۳۸۴ پس از بیان موضوع دعوی و خلاصه اظهارات طرفین، تحقق بند ۱۲ از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نکاح نامه رسمی را محرز دانسته و به استناد مواد ۲۳۴، ۲۳۷، ۱۱۱۹، ۱۳۱۲، ۱۳۲۱و ۱۳۲۴ قانون مدنی و ماده ۴ قانون ازدواج و ماده ۹ قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش بین زوجین را صادر نموده و ضمن بیان میزان مهریه خواهان و نحوه دریافت آن به زوجه اجازه داده تا به یکی از دفا‌تر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی آن اقدام کند و اسناد و دفا‌تر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق به لحاظ غیرمدخوله‌بودن زوجه بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی خوانده پرونده در شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره ۸۵/۲۷۸ ـ ۳۱/۳/۱۳۸۵ رأی دادگاه نخستین را تأیید کرده است. از دادنامه اخیر به گواهی دفتر دادگاه، فرجام‌خواهی نشده است.
۲ـ حسب پرونده شماره ۸۷/۵۷۶/۱ شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم زهرا محمدعلی‌خانی در تاریخ ۶/۶/۱۳۸۷ دادخواستی به طرفیت همسرش آقای عباس یعقوبی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به منظور اجرای صیغه طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقدیم و ضمن آن اظهار داشته است که زوج با او سوءرفتار شدید دارد و بدون اجازه او اقدام به ازدواج نموده و برای او عسر و حرج ایجاد شده است. پرونده به شعبه اول دادگاه ارجاع گردیده و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. در جلسه اول دادرسی که با حضور خواهان و در غیاب خوانده که با وجود ابلاغ اخطاریه حاضر نگردیده، تشکیل‌شده خواهان با ادای توضیحاتی پیرامون اختلافاتش با خوانده و پرونده‌هایی که در مورد مطالبه مهریه و جهیزیه تشکیل داده و منتهی به صدور آراء قطعی گردیده، به علت اینکه خوانده بدون اجازه او مجدداً ازدواج و به این ترتیب از شرط مقرر در بند ۱۲ نکاح‌نامه تخلف کرده تقاضای اعمال وکالت در طلاق خود را نموده است. خوانده در لایحه‌ای که بعد از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم داشته اظهار نموده که خواهان از او تمکین نداشته و با وجود صدور حکم محکومیت بر تمکین حاضر به تکمین نشده و او با اخذ اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج نموده است. تصاویر احکام مورد استناد خود را نیز ارائه نموده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوری و اظهارنظر داوران سرانجام به موجب دادنامه شماره ۹۵ـ۲/۲/۱۳۸۸ بعد از بیان موضوع دعوا و خلاصه اظهارات زوجین تخلف خوانده از شرط ضمن عقد نکاح را محرز و مسلّم دانسته و با استناد به مواد ۲۳۴، ۲۳۷ و ۱۱۱۹ قانون مدنی و ماده ۴ قانون ازدواج و ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش صادر نموده و ضمن بیان اینکه زوجه مهریه و جهیزیه خود را در پرونده‌های دیگری مطالبه نموده و نفقه معوقه را نیز جداگانه مطالبه می‌نماید به زوجه اجازه داده است تا به یکی از دفا‌تر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی طلاق اقدام و اسناد و دفا‌تر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی زوج پرونده در شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره ۶۴۰۰۸۵۲ ـ ۱۹/۵/۱۳۸۸ خلاصتاً با این استدلال که تحقق شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه موضوع بند۱۲ نکاح‌نامه مختص به موردی است که زوج بدون امتناع زوجه از تمکین و بدون اجازه دادگاه ازدواج نماید و در صورت امتناع زوجه از تمکین و ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه، شرط مزبور محقق نخواهدشد، تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص داده و ضمن نقض رأی تجدیدنظرخواسته حکم بر بطلان دعوی خواهان بدوی (زوجه) صادر کرده است. به گواهی دفتر دادگاه از این رأی فرجام‌خواهی نگردیده است.
همان‌طور که ملاحظه می‌فرمایید شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان وکالت زوجه از زوج موضوع بند ۱۲ نکاح‌نامه را به اعتبار اطلاق شرط، در موردی هم که زوجه تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد کرده، محقق و قابل اعمال دانسته، ولی شعبه چهارم‌‌ همان دادگاه شرط مزبور را منصرف از موردی دانسته که زوجه از زوج تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد نموده است، بنا به مراتب در اجرای ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.
شایان ذکر است که هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در پرونده‌های اصراری ردیف‌های ۸۵/۵۰ و ۸۷/۱۳ شرط وکالت زوجه در طلاق را با این عبارت «چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد» منصرف از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه ندانسته و آراء اصراری دادگاه‌ها را که متضمن این معنا بوده به شرح آراء شماره‌های ۴ـ ۲۵/۲/۱۳۸۶ و ۱۶ـ ۲۴/۱۰/۱۳۸۷ ابرام کرده است.
حسینعلی نیّری ـ معاون قضایی دیوان عالی کشور
ج: نظریه دادستان کل کشور: تأیید رأی شعبه ۴ دادگاه تجدیدنظر استان همدان
د: رأی وحدت رویه شماره ۷۱۶ـ ۲۰/۷/۱۳۸۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور
نظر به اینکه مطابق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف۱۲ قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست، لذا به نظر اکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشور رأی شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان که با این نظر انطباق دارد موردتأیید است. این رأی طبق ماده۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و کلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.»

 

 

در اَپ توانا ببینید!

 

Twitter

محمد یزدی،عضو شورای نگهبان،گفته است:«عالمان دین امروزمی‌توانند باحضور آگاهانه دراین فضاها[#فضای_مجازی] نهایت استفاد… https://t.co/ibyEwWEJLY
Tavaana (2 hours ago)
یکی از قابلیت‌های جدید #iOS14 ویژگی App Library است. طبق آن اپلیکیشن‌هایی که کارایی مشابهی دارند، برای شما به صورت… https://t.co/tNAgLOCSHY
Tavaana (3 hours ago)
RT @TavaanaTech: ابزارهای برتر مدیریت رمز عبور با استفاده از ابزارهای مدیریت رمز عبور دیگر نیازی به به‌خاطرسپردن همه رمزهای عبور نیست... و…
Tavaana (4 hours ago)
RT @ps752justice: 3/ Emotional, families of the victims sing "Tulips Rise from the Blood of the Nation's Youth" at the #PS752 crash site.…
Tavaana (5 hours ago)
People gathered today in front of #NavidAfkari’s tomb and car, to lay flowers and commemorate him, chanting “Navid… https://t.co/6uRDLK8eF5
Tavaana (8 hours ago)
RT @RoyaTheWriter: 27 years ago today, four Iranian Kurdish leaders were assassinated at the Mykonos Restaurant in Berlin, Germany. #Kurds…
Tavaana (9 hours ago)
مهدی نصیری،سردبیر سابق روزنامه کیهان: ۷۰ درصد جامعه با حجاب اجباری مخالفند مهدی نصیری، سردبیر سابق روزنامه کیهان م… https://t.co/xQlYgakpVU
Tavaana (9 hours ago)
میکونوس و نقاشی قهوه‌خانه "نقاشی قهوه‌خانه" کتابی است درباره خاطرات #کاظم_دارابی،عامل و سازماندهنده ترور میکونوس ک… https://t.co/VzvW9QS2yK
Tavaana (9 hours ago)